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论公司解散与清算法律制度的立法完善

论公司解散与清算法律制度的立法完善

论公司解散与清算法律制度的立法完善
[内容提要] 公司解散是公司清算的原因,也是公司清算的前置性程序。但解散后的公司,其法人资格并不立即丧失。只有经过法定清算程序,才能最终消灭公司法人资格。我国《公司法》关于公司解散和清算制度的规定不仅不完整,而且缺乏可操作性,急需借鉴各国立法的有关规定加以完善。

  [关键词] 公司解散,强制解散,公司清算,公司法人格终止,清算人

  一、公司解散、公司清算与公司法人格终止的关系

  “解散”一词的字面意思是分散集合的人群、取消团体或集会。公司解散,亦含有分散因组建公司而聚集到一起的股东、并取消公司法人团体的意思。但法律意义上的公司解散与一般人理解的解散并不完全相同。法律意义上的公司解散,是指公司因法律或章程规定的事由出现而停止其积极主动的营业活动并行将进行清算的一种状态。这种状态通常只维持(也只能维持)较短时间,当依法组建的清算机构成立后,已解散的公司即进入清算阶段。完成清算并注销登记后,公司法人格丧失。显然,公司解散比一般文学意义上的解散要复杂一些。按法理,“公司解散”的应有含义是:(1)解散是针对已经成立的公司而言的,从未合法成立过的公司不存在解散的问题;如,一个从未正式合法登记过的所谓“公司”,一经发现,是要被政府有关部门加以取缔而不是“解散它”的。(2)公司解散发生在法律或章程规定的事由出现时,否则,公司一般不会停止积极主动的营业活动,而是将长久、持续地经营下去;(3)公司解散之后仍存续一段时间,其法人资格并不立即消灭。只有当解散后的公司完成清算、并注销登记后,其法人资格才最终丧失。正如台湾学者郑玉波先生所言:“公司一经解散,则公司所取得之法人人格即趋向消灭之途。惟不立即消灭,必须清算完了后,始全归消灭。”

  “清算”的本意是“彻底地计算”。“公司清算”,不仅有把公司的帐目作完全、彻底的清算之意,还含有终结“现存法律关系,处理其剩余资产,使之归于消灭”的意思。 有学者干脆把公司清算概括为:“是公司解散后,处分其财产,终结其法律关系,从而消灭公司法人资格的法律程序。 至于”公司解散“与”公司清算“之间的关系,法国公司法第391条的规定最为明确,即:除法定情形外,公司一旦解散就进入清算阶段。我国有学者将其概括为:公司解散是公司清算的原因,公司清算是公司解散的结果。 可见,公司解散和公司清算共同构成完整的公司法人解体制度。但解散之日并不是公司法人终止之时,解散后的公司在一定期间内仍然拥有法人资格,并享有清算的权利能力。只有当公司完成清算并注销登记后,才最终丧失其独立人格。我国现行《公司法》中的有关规定亦可印证这一点。按我国《公司法》的规定,公司依法定原因解散后,”应当在15日内成立清算组,……进行清算。“ 公司清算期间,由清算组”处理与清算有关的公司未了结业务“, ”清理债权、债务“, ”处理公司清偿债务后的剩余财产“。 ”公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会或者有关主管机关确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。“ 可见,在公司解散与公司清算的关系上,国内外立法及学者的观点基本上是一致的,奉行的是”先散后算“的原则;而论及公司清算与公司终止的顺序时,则强调”算完终止“的规则。从制度的理性设计上看,应当说公司解散、公司清算及公司法人格终止之间的关系是很清楚的。

  二、对我国现行公司解散与清算制度的检讨




  我国《公司法》及相关配套法规虽然也基本确立了公司的解散与清算制度,并且,也是按照“先散后算、算完终止”的规则来构筑具体制度的,但不足之处却仍然明显地存在。依笔者之见,主要问题有以下几点:

  1、强制解散制度不完整。

  我国《公司法》上的公司解散与清算制度存在的首要问题就是强制解散制度的不完整。其不完整性表现为:(1)仅赋予有关行政机关而未赋予法院以强制解散权,导致司法判决解散制度的漏缺;(2)对强制解散原因的规定既原则又零乱,缺乏系统性;(3)强制解散后的清算责任主体不明确。

  众所周知,公司解散的原因是各式各样的。学理上通常根据解散是否出于公司法人的自愿而将导致公司解散的各种原因分为自愿解散的原因与强制解散的原因两大类。公司自愿解散,通常以章程的事先约定或股东会通过解散决议为必要条件。至于章程及股东会据以解散公司的具体事由,各国立法一般不作限定,以体现私法自治的原则。我国《公司法》亦然。而强制解散,意为公司非因自身的意愿而是由于外界力量的干预 而被迫解散的。它又可以分为因破产宣告而导致的强制解散和非因破产宣告而致的强制解散。因破产宣告而被强制解散的,由破产法加以调整,此处不准备多加讨论。本文将仅就我国公司因非破产宣告而致的强制解散制度作些分析。

  理论上讲,非因破产宣告而致的强制解散可包括司法判决强制解散和行政处罚强制解散两种情况。我国现行《公司法》虽在客观上涉及了强制解散制度,但总体上看,有关规定却过于简单,整个制度极不完整。《公司法》仅在第192条、第206条、第225条涉及到强制解散的问题,且上述条款的主要内容实质上都是围绕着因行政处罚而导致的强制解散来规定的,遗漏了几乎被世界各国立法都确认的司法判决解散制度。倒不是说别人有什么我们也得有什么。事实上,仅通过行政处罚权维系的强制解散制度已远不能满足我国公司的实际需要,公司实务中出现的大量的非违法性质的内外矛盾,已无法用现有的法律机制来解决,我国急需确立更强有力的司法判决解散机制,以化解矛盾,解决纠纷。

  不仅如此,就是对因行政处罚而导致的强制解散的规定,也存在着内涵及相关概念之间的关系不清、对强制解散原因的规定过于原则、含糊等问题。如,第192条的“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,应当解散”的规定,不仅使一般人无法直接从《公司法》中了解到哪些违法行为将导致公司被“依法责令关闭”,而且,从“应当解散”的字面上理解,还会让人产生“公司被依法责令关闭时并不必然解散”的错觉,因为法条规定的是“应当解散”,而不是“就得解散”或“必须解散”。另外,公司“被依法责令关闭”、公司被“吊销营业执照”是公司被强制解散的一种原因还是公司在受到处罚这一刻起就已丧失了法人资格?被依法责令关闭或被吊销营业执照后的公司是否还需要进行清算?依笔者之见,答案是肯定的,即:被依法责令关闭也好,被吊销营业执照也罢,其产生的后果仅仅表明公司被剥夺了经营资格,而并未丧失法律人格,因此,被处罚的公司仍必须自觉依法进行清算。但因立法对此并不明确,导致理论界、实务界对“公司被责令关闭”、“公司被吊销营业执照”所产生的后果到底属于“公司解散”还是“公司法人格终止”争论不休,并进一步产生执法和司法的不统一,损害了法律的严肃性和公平性。

  此外,《公司法》第206条关于“办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记,……情节严重的,撤消公司登记”的规定,以及第225条关于“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,由公司登记机关吊销其公司营业执照” 的规定,实际上都是属于公司强制解散的原因,而现行法却将此放在法律责任一章中规定,从而使得法律条文文理零乱、脉络不清。更令人不解的是,除《公司法》以外的多个行政法规却陆陆续续地规定了多项强制解散公司的事由。如,《公司登记管理条例》第58、59、67、68、69、71条,《企业法定代表人登记管理规定》第10、11条, 等等,都属公司强制解散的原因。把本该受同一个法律规范的同类行为分散到若干个法律法规中去规定,不仅降低了法律的透明度及其本该有的威慑力、还破坏了法律法规内在的协调性和统一性,也不利于公司的自我约束和政府对公司的依法管理,实在是弊大于利。




  除了过于原则、零乱及缺乏系统性之外,我国《公司法》还遗漏了若干项重要的强制解散事由。如,当公司存续期间丧失了合法存续理由且公司自己不主动采取相应措施加以弥补时 ,有关主体能否依法强制解散该公司?又如,当公司因股东相互间或者股东与董事会、董事长之间的严重矛盾而陷入僵局时,有关主体(包括股东、董事、监事甚至债权人等),能否请求法院判决解散公司以化解僵局?再如,能否仅仅是为了公益目的(如,环保、建立公共设施的需要等)而强制解散公司?诸如此类,我国立法均没有规定。据笔者所知,上述各类事由在不少国家的公司法或商法中都是被列入强制解散原因而加以规定的。如,法国商事公司法第36条规定:“有限责任公司的股东人数不得超过50人。公司拥有50人以上股东时,应在2年的期限内将公司转变为股份有限公司。否则,公司解散。有限责任公司不得以另一个由一人组成的有限责任公司为其一人股东。违背前款规定的,任何利害关系人均可要求解散非法组成的公司。” 至于因公司僵局或因公益需要而可被强制解散的规定,可从美、德、法、韩等国的有关立法中找到依据。而在我国,因总体上法院的司法判决解散权未得以确立,导致有关请求判决公司解散的诉讼,或不予受理,或久拖不决,严重影响了股东及相关主体合法权益的实现。

  再则,公司被强制解散后的清算责任主体不明确。按我国《公司法》第192条的规定,公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭而解散的,应“由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算”。此处的“有关主管机关组织……成立清算组进行清算”,从字面上来理解,应该是指作出责令关闭的机关-工商行政管理局组织……成立清算组进行清算。但显然,要工商行政管理局担负起“组织”被其责令关闭、吊销执照的可能是数以千计的公司的清算组、并进一步担负起参与清算的重任是不现实的。事实上,被处罚的公司常常以该条规定为理由而拒不负担清算责任,甚至故意放任被责令关闭或被吊销执照的后果发生,以逃避债务责任,损害债权人的利益。这与该法条的本意不清有很大关系。笔者认为,国家各级工商行政管理局在此种情况下担负的应该是一种监督职责,即督促各类被强制解散的公司进行清算,而不是直接参与到具体的清算事务中去。国家各级工商行政管理局不是、也不应该是被强制解散后的公司的清算责任主体,而是监督主体。公司被强制解散后的清算责任主体依《公司法》第191条所确定的原则,有限责任公司只能是其全体股东,股份有限公司应将解散时的全体董事会成员作为清算责任主体。因为股东大会的召集权属于董事会,若董事会不召集股东大会,则股东大会就无法确定清算机构成员。与此同时,还得对赋有法定清算义务和责任的主体的不作为或违法作为追究法律责任。这一点非常重要。

  2、公司解散的程序及效力不明确

  从欧美各国的有关立法规定来看,无论公司是自愿解散还是强制解散,都有明确的解散程序。这类程序包括确定解散的起始日、解散的登记、公告等。通常,公司的自愿解散始于股东会通过解散决议之日;而公司的强制解散,则依法院下达的强制解散令或解散判决书所确定的日期为准。无论何种原因导致的解散,一般都应进行公告,并进行解散登记。美国特拉华州公司法第275条 、德国股份法第263条等,都有关于解散登记的规定,以便有关当局对已解散公司的监管。公司一旦解散,即产生相应的法律后果。如,英国1948年公司法所规定的解散后果是:① 除非是为了清算的目的,公司必须停止一切营业活动;② 随着清算人的产生,所有董事的原有权力即告终止,由清算人接管公司;③ 任何未经清算人准许的出售公司财产及转让公司股份的行为均属无效 .明确规定公司解散的程序及效力,既可保证清算机构的及时成立和清算事务的顺利进行,又能防止公司股东、债权人及第三人利益的受损。但我国现行《公司法》对解散的程序几乎没作任何规定。对解散的后果也仅简单的提到一句“清算期间,公司不得开展新的经营活动” .立法的这一疏漏,给执法者带来了以下一些尴尬:按《公司法》第191条的规定,公司解散后“应当在15日内成立清算组”,“逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组,进行清算”。问题是“15日内”究竟从何日算起?解散的启始日不确定,也就无法计较是否“逾期”及逾期成立清算组的法律责任了;显然,这极易造成久散不算或干脆散而不算的不负责任现象。由于没有解散后的公告和登记程序,政府便无法掌握各类公司解散的真实情况,也就不能对各类已解散公司的清算活动实施有效的监控。




  3、清算机构的组织制度及清算机构的法律地位不明确

  公司解散后将导致清算的开始,而清算则须由清算人或清算机构负责进行。从各国有关立法的规定来看,清算人需具有相应的任职资格,并享有一定的权利、承担相关的义务和责任。这是因为清算人(或清算机构)与公司解散前的董事(或董事会)地位相仿,因此,各国立法要求董事、经理拥有的任职资格,一般也要求清算人具备,否则,不得担任清算职责。而我国《公司法》对清算人的任职资格及职务的解除、清算人的权利、义务、责任等重要问题却极少提及。这既不利于公司清算的顺利进行,还可能为一些人滥用职权、谋取私利提供机会。此外,各国的立法通常允许清算机构即可以由一个清算人担任,也可以由两个以上的清算人组成,具体人数由公司或法院视情况而定。因为公司不仅有种类的区别,还有规模大小、资金多少、股东众寡、业务繁简等差异,故立法不作统一规定,以求以最低成本完成清算之目的。但从我国《公司法》第191条和第192条的规定来看,排除了一人清算机构的可能性,即,无论公司自愿解散还是强制解散,都必须以“清算组”的形式开展工作。这显然不完全符合市场经济追求低成本高效益规则的要求,无形中强制增加了许多小公司的清算成本,并由此而加重了公司股东甚至债权人的负担。由于清算机构组织制度的不完善,也在一定程度上防碍了公司清算的高效和顺利进行。

  至于清算机构法律地位不明确,主要表现在清算机构与公司内部各机构(特别是与董事会)的关系处理上。按国际上的通例,清算人上任后即取代董事会,并“接管董事会的全部权力,对外代表清算法人表示意思、对内执行清算事务,与公司解散前的董事会地位相同。董事、经理的职权随清算组织成立而解除。” 但我国现行《公司法》却并未就此作出明确规定。这会使清算中的公司出现董事会、清算组两个机构并存、权力相争、职责模糊的尴尬局面。如,按《公司法》第193条第七项的规定,清算中的公司,由清算组“代表公司参与民事诉讼活动”。然而,“清算组”是一个由两个以上的清算人组成的集合体,不是一个人,该如何代表公司参加民事诉讼活动?是清算组的负责人、还是清算组推举的代表、或是任何一个清算组成员都有权代表清算中的公司参与民事诉讼活动?与此同时,董事长作为公司的法定代表人,依法享有的代表公司进行民事诉讼活动的权利 并未因公司的清算而被法律明确剥夺。这样,清算组和董事长争当或推任代表人的局面将不可避免的出现在一些公司中,并可能因此而阻碍清算事务的顺利进行。与董事会地位不同的是,清算中公司的股东大会、监事会仍应存在,并依法对清算机构执行清算事务的情况进行监督。这一点,目前我国立法同样不明确。这又可能给上述机构(特别是监事会)造成两难困境:监督吧?没有法律依据,《公司法》关于监事会职权的规定中没有“对清算人执行职务的情况进行监督”这一项。不监督吧?如何保障清算机构依法履行清算职责?

  三、对现行公司解散和清算制度的修正建议

  针对上述客观存在着的我国公司解散及清算制度的不足,笔者提出以下几点建议:

  1、在《公司法》中明确列举出若干项常见的强制解散公司的原因,以便让所有与公司有关的人(包括公司股东、董事、经理、监事及政府监管部门及其工作人员)都明白哪些违法行为将导致公司解体。这样既可起到警戒作用,又能确保明白公正地执法。结合我国现行《公司法》的已有规定并借鉴他国的有益经验,至少列明以下各项强制解散原因:

  (1)公司设立目的为非法时。对公司设立目的非法性的认定,应包括章程所记载的目的本身非法及设立背后的企图为非法时,以防利用公司的形式进行有组织的违法犯罪活动。如,虽然在章程上记载以旅馆业为目的,但实际上是以赌博业为目的时,应认定其设立目的为非法。




  (2)公司有严重违法行为时。实务中可能出现的公司的严重违法行为虽难以在法律中全部列举,但应纳入公司强制解散原因的“严重违法行为”,至少应包括下列现有法规中已经列明的一些较常见的公司严重违法行为及虽尚未被现有法律列举但却是较常见的公司违法行为:

  ① 伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照,情节严重的;

  ② 公司超出核准登记的经营范围从事经营活动,情节严重的 (如,未经许可即从事金融业,等);

  ③ 股份有限公司设立、变更登记后,不在规定期限内发布公告或者发布的公告内容与公司登记机关核准登记的内容不一致,又拒不改正,情节严重的;

  ④ 公司不依法接受年检,情节严重的;

  ⑤ 公司是通过欺骗或隐瞒重大事实而注册成立的(如,发起人为未成年人时虚报年龄注册成立的公司);

  (3)公司因法院宣告设立无效时。设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的武器。已经成立的公司,一旦被法院宣告设立无效,就必须解散。故被宣告设立无效是公司被强制解散的常见原因之一。日本商法第138条、欧盟关于公司的第一号指令等,都将设立无效定为公司强制解散的原因。我国现行《公司法》亦应将设立无效作为公司强制解散的原因。当然,这需以确立设立无效制度为前提。

  (4)公司不再具备存续条件时(如,因股份转让而导致公司股东人数低于法定最低限额时,因减资而使公司注册资本低于法定最低限额时,等)。当然,在适用此项强制解散公司的条件时,法院可给予公司最长不超过六个月的期限以便公司依法进行调整。在法定期限内,经调整公司重新具备存续要件时,法院不得强制解散公司。

  (5)公司在管理上出现无法挽回的僵局时。如,因股东之间、董事之间的严重对立而使公司股东会无法作出解散公司的合法决议、董事会又无法正常经营管理公司、公司运作完全陷入瘫痪,等。

  2、用“清算机构”来取代现行法中的“清算组”这一称呼,并允许公司得依实际情况决定清算机构的规模,即,既允许清算机构仅由一名“清算人”担任,也可以由两名以上“清算人”以“清算委员会”的形式构成。同时,可参照对董事、经理任职资格的规定,直接对清算人的任职资格作出明确要求,或参照大多数欧美国家的做法,对清算人的任职资格准用有关对董事、经理任职资格的规定。立法还应规定:清算人得因死亡、丧失行为能力、丧失任职资格、辞任等原因而解任。对不合法定任职条件或不称职的在任“清算人”,得由任命人随时解任。当公司内部就是否解任某清算人不能达成一致时,经利害关系人请求,可由法院决定是否解任该清算人。

  3、明确规定清算机构的法律地位及其权力、义务和责任。立法应明确规定,清算机构成立后即取代董事会,并接管董事会的全部权力,对外代表清算公司表示意思,对内执行清算事务。公司董事会随清算机构的成立而解散。但公司股东会、监事会仍然存在,且其法律地位不变。作为公司的权力机构,股东会依法有权批准清算机构制定的清算方案,并在清算结束后,审议确认清算机构制作的清算报告。公司监事会有权监督整个清算过程,对清算人执行职务时的违法行为及损害公司、股东、债权人利益的行为,有权加以制止。

  关于清算机构的权力、义务,可在对现行《公司法》第193条和第194条规定加以重新梳理的基础上,作出如下规定。。清算机构的权力是:处理公司未了结业务;清缴公司所欠税款;收取公司债权;清偿公司债务;为清偿公司债务或分配剩余资产的需要,得变卖、处理公司资产;代表公司起诉或应诉;依法获取报酬。清算机构的义务是:就任后,毫不迟延地调查公司的财产状况,并据此编制财产清单及资产负债表;在法定期限内通知、公告债权人申报债权;对债权人申报的债权进行登记;妥善保管和处理公司资产;若有股东请求,应随时报告清算情况,或提供有关文件,以保证股东的知情权在清算期间仍能实现。清算机构成员与公司是委任关系,故对公司负有忠实义务及善良管理人的注意义务。清算机构成员因故意或过失给公司、股东和债权人利益造成损失的,应承担损害赔偿责任。
 
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